Nærmere om avgrensningen mellom arbeidstaker og selvstendig oppdragsmottaker

  • 3.1. Noen definisjoner

    Nedenforstående er i det vesentligste hentet fra skatteområdet. Imidlertid er det iOt.prp. nr. 29 (1995-96) om ny lov om folketrygdogså tatt inn noen definisjoner, nemlig arbeidstaker (§1-8), freelancer (§1-9), og selvstendig næringsdrivende (§ 1-10).

    NÆRINGSVIRKSOMHET - Vilkårene for å anse en virksomhet som næring er at virksomheten:

    1. innebærer aktivitet,
    2. tar sikte på å ha en viss varighet
    3. har et visst omfang,
    4. er egnet til å gi overskudd og
    5. drives for eierens regning og risiko

    Det stilles ikke krav til at eieren av virksomheten personlig deltar i driften for at virksomheten skal anses som næring.

    Grensen mellom næringsvirksomhet og arbeid for lønn/annen arbeidsgodtgjørelse utenfor næring, går i skattemessig henseende som oftest på spørsmål om virksomheten drives for skatteyterens egen regning og risiko. Ved avgjørelsen av dette spørsmålet vil det reelle forholdet mellom oppdragsgiver og skatteyteren være avgjørende.

    Blant annet vil følgende momenter trekke i retning av næringsvirksomhet:

    1. skatteyteren har flere oppdragsgivere samtidig eller etter hverandre
    2. skatteyteren har eget kontor/produksjonslokale m.v.
    3. oppdragsgiver har ikke den faglige instruksjonsmyndighet
    4. oppdragsgiver har ikke den administrative instruksjonsmyndighet
    5. avregning skjer i faste beløp, ikke pr. tidsenhet
    6. oppdragsgiver dekker ikke skatteyderens utgifter i tillegg til arbeidsgodtgjørelsen
    7. skatteyder holder materialer o.l
    8. skatteyderen har egne driftsmidler
    9. skatteyderen har egne ansatte
    10. oppdraget omfatter bare et bestemt arbeid og er ikke avgrenset i tid
    11. skatteyderen har rett til å stille med andre enn seg personlig
    12. oppdragsgiveren kan reklamere på arbeidsresultatet
    Kontraktører

    Kontraktører er ikke noe entydig begrep. Det dreier seg om selvstendig næringsdrivende som tar arbeidsoppdrag som underentreprenører. De er registrert i merverdiavgifts-registeret. For å kunne aksepteres som selvstendig oppdragstakere må de ha påtatt seg et selvstendig oppdrag med juridisk og faktisk ansvar for egen utførelse. Dersom det er avtalt fastpris for oppdraget taler det for at det foreligger et underentreprenørforhold. Det samme gjelder dersom arbeidet er provisjonsbasert og hvor vedkommende selv dekker utgiftene ved arbeidet. Forholdet til folketrygden og skattemyndighetene vil dessuten være av betydning. Det må altså foretas en konkret vurdering av om det er et kamuflert arbeidstakerforhold eller om det dreier seg om oppdrag som underentreprenør. Av rettspraksis i skatterettslig henseende kan vises til lagmannsrettsdom inntatt iUtv. 1984 s.305.Likeledes RG 1997 s. 303 (Borgarting lagmannsretts dom av 8. mai 1996) som gjaldt budbil for IL-X Ellers er dom inntatt iRT 1994 s.1094av interesse (selvstedig oppdragsforhold) og likeledesRT 1990 s.903(ansett som ansettelsesforhold). En dom inntatt i RG 1984 s.1044gjaldt en selger og vedkommendes rett etter ferieloven (ble ansett som arbeidstaker).

  • 3.2. Lovforarbeider

    I NOU 1988:6kommer utvalget med uttalelser av interesse.På s. 20 uttales det vedrørende selvstendige oppdragsmottakere :

    "Det kan f. eks. være personer eller selskaper som arbeidsgiver har engasjert til å utføre spesielle arbeidsoperasjoner, som kompliserte reparasjoner o.l. Grensen mellom den som er arbeidstaker og den selvstendige oppdragsmottaker er flytende og kan i skjæringspunktet være vanskelig å trekke. Avgjørende for spørsmålet om man har å gjøre med en arbeidstaker vil være en konkret vurdering av tilknytningsforholdet til arbeidsgiveren/oppdragsgiveren. En rekke momenter vil kunne spille inn ved tolkningen; bl.a. om det foreligger et ansettelsesforhold, om det er et enkeltstående oppdrag, om oppdragsmottakeren er en selvstendig næringsdrivende, om oppdragsmottakeren selv må holde redskap og utstyr. Videre spiller det en rolle hvordan oppgjørsmåten eller honoraret utregnes, samt om arbeidsgiver har instruksjonsmyndighet over hvordan arbeidet utføres, om det er fast arbeidstid osv."

    Og på s.85 uttaler utvalget:

    "Den viktigste avgrensning ligger i at de som utfører selvstendige oppdrag for egen regning og risiko faller utenfor. Dette gjelder selvstendige næringsdrivende som utfører tjenester - tannleger, privatpraktiserende leger, håndverkere av forskjellige slag, advokater. Det faller ikke naturlig at en tannleges klient skal bære noe arbeidsgiveransvar for skader som tannlegen måtte få i sitt arbeid, selv om arbeidet består i å reparere klientens tenner. En offentlig ansatt skoletannlege vil derimot ha skolevesenet som sin arbeidsgiver og staten som objektivt ansvarlig, jfr. § 1 siste ledd. Det kan ikke stilles opp noen entydig og klar regel for skillet mellom arbeidstaker og selvstendig næringsdrivende. Utgangspunktet er at begrepene arbeider og arbeidstaker motsvarer hverandre, slik at det alltid finnes en arbeidsgiver om det finnes en arbeidstaker. Et moment som vil bli tillagt stor vekt er om vedkommendes virksomhet drives for egen økonomisk risiko. Her kan det være av betydning om vedkommende er regnskapspliktig for virksomheten, og om han må betale merverdiavgift. Et annet forhold av betydning vil være om vedkommende kan instrueres om den konkrete utføring av arbeidet/oppdraget, om arbeidstid og -sted osv. Selv om det i de fleste tilfelle vil være klart om vedkommende er arbeidstaker eller ikke, kan det ikke unngås at det oppstår vanskelige grensetilfelle. Spesielt i forbindelse med formidling av personell, f.eks. faglærte håndverkere til å utføre oppdrag hos tredjemann, kan det være problematisk å avgjøre om den som "formidler" skal regnes som arbeidsgiver og håndverkeren som arbeidstaker. I noen tilfelle vil det være naturlig å se håndverkeren som selvstendig mens han andre ganger kan være arbeidstaker med "formidleren" eller den tredjemann han utfører arbeidet hos som arbeidsgiver. Det er neppe mulig å løse slike tvilstilfelle med en entydig lovtekst."

    AvOt prp nr 44s.47 fremgår at Skogbrukets Arbeidsgiverforening har knyttet enkelte merknader til skogsarbeidere i sin høringsuttalelse. Foreningen peker på at traktor- eller masinkjørere som benytter eget utstyr i andre sammenhenger betraktes som selvstendig næringsdrivende. Av momenter som ikke tidligere er nevnt, peker departementet i

    Ot prp nr 44s.85 på at medlemsskap i yrkesorganisasjon på arbeidstaker- eller arbeidsgiversiden kan ha betydning ved avgjørelsen om man står overfor en arbeidstaker eller selvstendig oppdragsmottaker.